Conferencia sobre incapacitación

Contenido de la conferencia dada a los socios/as de nuestra Asociación por la abogada Dª Patricia Redondo el día 9 de abril de 2010

Concepto de incapacitación

La incapacitación es la privación de la capacidad de obrar a una persona física (en principio capaz) por sentencia, por causas fijadas en la Ley
El primer extremo, privación de la capacidad de obrar, es la esencia del concepto. La persona no nace o se hace incapacitado, sino que se le priva su natural capacidad de obrar.
Queda incólume su capacidad jurídica; no existe la muerte civil .

La enfermedad mental como causa deincapacitación

1. CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR

No define el Código Civil el concepto de capacidad aunque utiliza con frecuencia los términos capaz, incapaz, capacidad e incapacidad y no siempre con el mismo significado. La incapacitación supone un acto judicial modificativo del estado civil de la persona; una actuación judicial, que al operar la modificación absoluta o relativa del ser jurídico de la persona, o sea, su personalidad, la somete a tutela o a curatela.
La capacidad de las personas se presume siempre mientras no se destruya por una prueba concluyente en contrario; en cambio, la incapacidad, en cuanto excepción, debe ser probada de modo evidente y completo por los medios procesales legalmente establecidos y respetando escrupulosamente las garantías constitucionales

2. LA INCAPACITACIÓN. CAMBIOS INTRODUCIDOS EN EL CÓDIGO CIVIL POR LA LEY 13/1983

La Ley 13/1983 de 24 de octubre, de Reforma del Código Civil en materia de Tutela era realmente necesaria para adecuar a la realidad social del momento histórico presente, una situación jurídica cuya vigencia se remonta a 1889. Destaca, en primer lugar, la modificación que regulaban anteriormente la Tutela y el Consejo de Familia y que ahora se presentan bajo la rúbrica «De la incapacitación» y «De la tutela, curatela y de la guarda de menores o incapacitados», respectivamente.

Se contempla de nuevo la curatela, y la incapacitación, adquiere categoría autónoma al sustraer su normativa del campo de la tutela Se exige una resolución judicial. Esto implica la existencia de un proceso que termina por sentencia, la cual es del carácter constitutivo, ya que da lugar a un nuevo estado civil de dependencia de la persona, el de incapacitado La limitación de la capacidad a que dicha sentencia da lugar, ha de ser necesariamente completada por el tutor, que es representante legal del incapaz (siempre que no proceda el nombramiento de un curador), excepto para aquellos actos que éste pueda realizar por sí mismo. De la incapacitación, como acto judicial constitutivo de un estado civil se derivan unas consecuencias que trascienden el interés personal o privado; de ahí que se considere materia de orden público y es preceptiva intervención del Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad y del interés público.

Son causas de incapacitación «las enfermedades o deficiencias persistentes, de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma» (art. 200 C.C).La Reforma de 1983 ha optado por no tipificar las causas, adoptando un criterio de gran amplitud, frente al derogado artículo, que enumera como tales, la demencia o imbecilidad, la sordomudez, la prodigalidad y la interdicción civil. Esta enumeración implicaba un numerus clausus, quedando fuera, por tanto, enfermedades o deficiencias poco frecuentes o desconocidas en esa época, así como los que fueran apareciendo en el cada día más amplio campo de la Psiquiatría. En la regulación vigente, el artículo 200 C.C. exige únicamente la existencia de enfermedades o deficiencias de carácter físico o psíquico, aunque, necesariamente, se requiere que las mismas sean persistentes e impidan a la persona gobernarse por sí misma, es decir, que la enferme dad debe producir la anulación de la capacidad de entender y querer de quien la padece.

Anteriormente, el Código Civil, en vez de establecer con carácter general la posibilidad de graduar la incapacidad, la sancionaba sólo con respecto a ciertos incapaces, como el sordomudo o el analfabeto o el pródigo

Por otra parte, tiene Relevancia el requisito de la “persistencia” de la enfermedad o deficiencia, que debe entenderse referida, no sólo al tiempo que la misma se viene padeciendo, sino a que va a durar en el futuro. Una enfermedad mental con fases cíclicas cumple dicho requisito.

También se exige capacidad de autogobierno, ello explica que la persistencia de la enfermedad no baste para la incapacitación, exigiéndose asimismo que el sujeto sea incapaz de gobernarse a sí mismo.

3. EL PROCEDIMIENTO DE INCAPACITACIÓN

La Ley 13/ 1983, en su artículo 2, deroga expresamente el Decreto de 3 de julio de 1931 y, aprovechando la reforma de la tutela, establece una regulación específica de la incapacidad más acorde con la Constitución, pues proclama el principio de dignidad personal, del artículo 10 de la Carta Magna, como uno de los fundamentos del orden público y la paz social.

En la regulación anterior a la Reforma de 1983 se contemplaba un proceso de carácter sumario que concluía por auto el cual no producía excepción de cosa juzgada

Los procesos de incapacitación tienen unas características especiales que los diferencian notoriamente de los demás procesos civiles, a causa del destacado interés público que está presente en ellos

Constituyen particularidades relevantes de este procedimiento, por una parte, la serie de medidas y cautelas establecidas para garantizar y proteger los derechos y libertades del presunto incapaz, y, por otra, las extraordinarias facultades otorgadas al Juez en estos procesos, a fin de que prevalezca la verdad material.
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Por otra parte, en la regulación vigente ya no existe el Consejo de Familia, institución contemplada en la ley anterior.
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A. Competencia
Juez competente en los procesos de incapacitación lo es el de Primera Instancia, La competencia territorial se atribuye al Juez de Primera Instancia del domicilio o residencia habitual del demandado, que presunto incapaz.

B. Legitimación
a. Legitimación activa
Puede decirse que hay una doble legitimación activa; una privada, que en el artículo 202 C.C. se atribuye al cónyuge y a los parientes, y otra pública encomendada al Ministerio Fiscal (art. 203 C.C) con vistas a la protección del presunto incapaz, aunque subordinada a la inexistencia de familiares. Es decir, este Ministerio únicamente puede sustituirlos en dos supuestos: cuando no existan o no lo hubieren solicitado. En el caso de los menores de edad, corresponde promover el procedimiento únicamente a quienes ejerzan la patria potestad o la tutela (art. 205). En los procedimientos de incapacitación debe intervenir siempre el Ministerio Fiscal, (art. 206 C.C.) aunque no haya sido promotor de los mismos, por la especial naturaleza de estos juicios que afectan al estado civil de la persona.
Con respecto a la relación de personas que, a tenor del artículo 202 C.C., pueden promover la declaración de incapacidad, cabe preguntarse si dicha relación es o no jerárquica. Entendemos que sí lo es, en cuanto a los dos grupos establecidos, pues, claramente se señala, que los ascendientes o hermanos sólo podrán solicitar aquella declaración cuando el cónyuge o descendientes no lo hubieran hecho

Situándonos dentro de cada uno de estos grupos, la conjunción disyuntiva «o» que separe los componentes indica alternativa, por tanto, cualquiera de ellos puede, indistintamente, ser promotor del procedimiento La Ley no contempla la posibilidad de que el presunto incapaz solicite su propia incapacitación, aunque sí puede, como cualquier persona, poner en conocimiento del Ministerio Fiscal su situación por la vía del artículo 204 del Código Civil. La autotutela.

En cuanto a la AUTOTUTELA: la expresión autotutela alude a «la legitimación de un mayor de edad para regular el mecanismo protector de su tutela, en contemplación de una eventual incapacitación.

Las autoridades y funcionarios están obligados a poner en conocimiento del Ministerio Fiscal la existencia de un presunto incapaz, pero sólo si tuviesen conocimiento de ellos por razón de su cargo (art. 203). Es un deber que, afecta fundamentalmente a quienes ejerzan sus funciones en servicio públicos, así: médicos, asistentes sociales, psicólogos, forenses, siempre que actúen en calidad de funcionarios públicos

b. Legitimación pasiva
En el procedimiento de incapacitación, el presunto incapaz asume siempre la posición de demandado. La presunta enfermedad mental no limita su capacidad de obrar en la esfera procesal.

Parece que, en este procedimiento, si el presunto incapaz no comparece deberá hacerlo el Ministerio Fiscal o el defensor judicial, a quienes en modo alguno les está permitida la pasividad pues son ellos quienes deberán responder si su ausencia deparase algún perjuicio al presunto incapaz. . Parece, por tanto, que en este especial proceso, son estos órganos quienes adoptan la postura pasiva de ausencia.

C. La demanda
En la demanda se designa a la persona contra quién se dirija, es decir, la que se pretende sea declarada incapaz y, teniendo en cuenta que también debe ser dirigida contra el Ministerio Fiscal aun cuando éste no haya sido promotor del procedimiento. Por lo demás, está redactada en forma ordinaria, con exposición de los hechos, fundamentos de Derecho y súplica de la declaración de la incapacitación Con la demanda habrá que acompañar los documentos y copias prevenidas.

D. La prueba
a. Incidencia del carácter especial del procedimiento
La prueba es muy importante. Empezamos por la prueba documental que se centra básicamente en los certificados oficiales acreditativos de la relación de los familiares próximos (padres, cónyuges, hijos… hermanos) y los informes médicos.
Luego esta la audiencia de parientes y el examen personal del presunto incapaz, Finalmente, el examen del presunto incapaz por el Medico Forense quien emite el dictamen del facultativo, no constituye prueba legal en el sentido de que sus conclusiones vinculen al Órgano Judicial,

b. Examen del presunto incapaz: consideración especial
El examen directo y personal del presunto incapaz por el propio Juez (art. 208) es una garantía establecida por la Ley para evitar posibles abusos, ya que la inmediación permite al Órgano Judicial apreciar por sí mismo el estado y circunstancias personales del sujeto.

E. La sentencia
a. Graduación de la incapacidad
La sentencia tiene carácter constitutivo produciendo efectos ex nunc, es decir, crea una situación jurídica nueva: la incapacitación. El estado dé incapacidad no existe hasta que el Juez lo declara, ya que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 199 C-C.: Nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial. Esta resolución deberá, además, precisar la extensión y límites de la incapacidad y régimen de tutela o guarda; a que haya de quedar sometido el incapaz. La posibilidad de graduar la incapacitación es una importante innovación de la Ley 13/1983, ya que en la regulación anterior no se distinguía entre los distintos grados
de la enfermedad o deficiencia, existiendo únicamente la incapacidad total con sometimiento a tutela
La Ley obliga, clara y expresamente, al juzgador, a determinar en su sentencia la extensión y
límites de la incapacitación,así como el régimen de tutela y guarda que corresponda aplicar al caso. No es una facultad, por tanto, sino un deber de inexcusable cumplimiento.
Debemos hacer una mención especial al derecho de sufragio, pues según dispone la ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, podrán ser privados de tal derecho, únicamente en el supuesto de que dicha resolución determine expresamente la incapacidad para ejercitarlo.

b. La cosa juzgada
La cosa juzgada constituye un mecanismo principal de obtención de la seguridad y certeza jurídicas, con la que el ordenamiento jurídico consigue que las decisiones de los jueces sobre los derechos de los ciudadanos queden permanentemente eficaces en el tiempo y que no puedan ser atacadas ni contradichas en posteriores decisiones de órganos judiciales.

c. Irretroactividad
Los efectos de la sentencia que declara la incapacidad se: inician a partir de la firmeza de la misma —ex nunc—sin posibilidad de retrotraerlas al comienzo de la enfermedad o deficiencia, ni tampoco al tiempo de presentación de la demanda en solicitud de tal declaración Este tipo de sentencias miran al futuro y, por tanto, no afectan a los actos anteriores del incapaz ; no puede olvidarse la presunción de capacidad de que goza el mayor de edad. De acuerdo con el principio de normalidad, las personas se encuentran normalmente en su sano juicio y quien afirme lo contrario deberá probarlo.

d. Publicidad
Dispone el artículo 214 C.C. que las resoluciones judiciales sobre incapacitación se anotarán o inscribirán en el Registro Civil.

Por remisión del artículo 214 C.C., si el incapaz es titular registral de bienes inmuebles, podrá inscribirse en el Registro de la Propiedad, la Sentencia que declara la incapacidad legal para administrar y cualesquiera otras por las que se modifica la capacidad de la persona en lo que respecta a la libre disposición de sus bienes (art. 2, 4° de la Ley Hipotecaria).De la misma forma, para evitar el menoscabo de bienes y derechos, podrán realizarse en dicho Registro anotaciones preventivas de la demanda, con objeto de dar a conocer a los terceros el procedimiento en curso .

e. Recursos
La Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 702, contempla la posibilidad de interponer recurso de apelación.

F. Prohibición de allanamiento y transacción
La Disposición Adicional de la Ley 13/1983, de 24 de octubre, prohíbe el allanamiento y la transacción de las partes para evitar la prosecución del litigio la finalidad tal prohibición es impedir que los derechos del presunto incapaz puedan ser perjudicados por intereses fraudulentos.

Su fundamento se encuentra en que la dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes no son susceptibles de transacción, por no estar sometidos a la libre disponibilidad de las partes.

4.- PETICIÓN DE NOMBRAMIENTO DE TUTOR EN LA DEMANDA DE INCAPACITACION.

Durante años hemos venido asistiendo a las continuas divergencias jurisprudenciales en torno a la posibilidad o no de que la sentencia de incapacitación se pronunciara sobre el nombramiento de tutor o curador. Mientras la STS de 31-1-03 iba en contra de dicha posibilidad, otras como la de fecha 28-3-03 permitía el nombramiento de tutor o curador en la sentencia de incapacitación.

Hoy día la polémica viene resuelta por los artículos 759.2 y 760.2 de la LEC. Según el último de los preceptos citados “… si el tribunal accede a la solicitud, la sentencia que declare la incapacitación o la prodigalidad nombrará a la persona o personas que, con arreglo a la ley, hayan de asistir o representar al incapaz y velar por él.”

A la vista de la nueva regulación podemos determinar que existen dos formas diferentes de solicitar el nombramiento de tutor o curador:

1ª) Esperar a que se dicte sentencia de incapacitación y una vez firme se podrá remitir el nombramiento del tutor a un proceso de jurisdicción voluntaria siguiendo la tramitación establecida en los artículos 1811 a 1824 de la LEC de 1.881, los cuales no han sido derogados por la LEC 1/2000.

2ª) Solicitar en la demanda de incapacitación el nombramiento de tutor conforme se prevé en el art.760.2 LEC.
Para que exista un pronunciamiento sobre el nombramiento de tutor en la sentencia de incapacitación se requiere que se haya pedido expresamente en la demanda, no pudiendo pronunciarse de oficio el Tribunal. La STS de 20-5-03 dispone “lo que no se autoriza es la constitución del órgano tutelar en la sentencia de incapacitación si no se hubiere solicitado”. Al estar legitimado activamente el presunto incapaz para promover la incapacidad, éste, cuando ocupe la posición de demandado, también podrá solicitar el nombramiento de tutor a través de la demanda reconvencional y no sólo en la demanda principal.
La Ley 41/2003 de 18 de diciembre introduce una serie de modificaciones en el campo de la tutela que conviene tener en cuenta: ver apartado V (fuentes normativas del proceso de incapacitación).

4. GUARDA Y PROTECCIÓN DEL INCAPACITADO
La consecuencia inmediata de la declaración de incapacidad es el sometimiento a tutela o a curatela del sujeto incapacitado, según disponga la resolución judicial, de acuerdo con el grado de discernimiento de aquél.

TUTELA O CURATELA
La curatela es un órgano tuitivo pero de menor grado que la tutela, así cuando la sentencia de incapacitación o la resolución judicial que la modifique, sitúen al incapaz en la sumisión a ésta protección menor, en virtud del grado de discernimiento, procede la curatela

¿QUÉ ES LA AUTOTUTELA?
En principio, autotutela significa el nombramiento e tutor por el propio discapacitado o, por mejor decir y con precisión jurídica, el incapacitado que, como tal, necesita de un tutor que vele por él, le cuide y le represente, en su aspecto personal y en su aspecto patrimonial; y lo mismo puede pensarse, sólo en algún caso, del curador. Sin embargo, estando el incapacitado carente de capacidad de obrar, no podría nombrar un tutor, ni siquiera si es para sí mismo. De aquí que la autotutela es, con mayor precisión, el nombramiento de tutor para sí mismo en el futuro, para cuando sea incapacitado –si lo llega a estar– y lo necesite. Una precisión más: el nombramiento de tutor no lo hace sino el Juez; por ello, cuando se dice que la autotutela significa el nombramiento de tutor para sí mismo, debe decirse, con propiedad, que es la designación de tutor y que el nombramiento lo hará en su caso, el Juez. Lo que también es evidente es que tal designación debe estar rodeada de unas garantías y cubiertas con unos requisitos, lo que vendrá impuesto por cada legislación que la contemple.

PROTECCIÓN PATRIMONIAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
La LEY 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, que entró en vigor el pasado 20 de noviembre, tiene por objeto regular nuevos mecanismos de protección de las personas con discapacidad, centrados en un aspecto esencial de esta protección, cual es el patrimonial

1.- EL PATRIMONIO ESPECIALMENTE PROTEGIDO
El objeto inmediato de esta Ley es la regulación de una masa patrimonial, el patrimonio especialmente protegido de las personas con discapacidad, la cual queda inmediata y directamente vinculada a la satisfacción de las necesidades vitales de una persona con discapacidad, favoreciendo la constitución de este patrimonio y la aportación a título gratuito de bienes y derechos a la misma. Los bienes y derechos que forman este patrimonio, que no tiene personalidad jurídica propia, se aíslan del resto del patrimonio personal de su titular-beneficiario, sometiéndolos a un régimen de administración y supervisión específico. Beneficiarios de este patrimonio pueden ser, exclusivamente, las personas con discapacidad afectadas por unos determinados grados de minusvalía, y ello con independencia de que concurran o no en ellas las causas de incapacitación judicial contempladas en el artículo 200 del CC y de que, concurriendo, tales personas hayan sido o no judicialmente incapacitadas. Esta constitución del patrimonio corresponde a la propia persona con discapacidad que vaya a ser beneficiaria del mismo o, en caso de que ésta no tenga capacidad de obrar suficiente, a sus padres, tutores o curadores La constitución requiere, inexcusablemente, de una aportación originaria de bienes y derecho

Cuando la persona con discapacidad tenga capacidad de obrar suficiente, y de acuerdo con el principio general de autonomía personal no se podrá constituir un patrimonio protegido en su beneficio o hacer aportaciones al mismo en contra de su voluntad.

2.- MODIFICACIONES EN EL CÓDIGO CIVIL: LA AUTOTUTELA
El contenido de la Ley no acaba en la regulación del patrimonio protegido de las personas con discapacidad, sino que además se incorporan distintas modificaciones de la legislación vigente que tratan de mejorar la protección patrimonial de estas personas. De ellas, destaca en primer lugar la regulación de la autotutela, es decir, la posibilidad que tiene una persona capaz de obrar de adoptar las disposiciones que estime convenientes en previsión de su propia futura incapacitación, lo cual puede ser especialmente importante en el caso de enfermedades degenerativas.

3.- MODIFICACIONES EN EL DERECHO DE SUCESIONES
En segundo lugar, se introducen distintas modificaciones del derecho de sucesiones. De esta forma:
a) Se configura como causa de indignidad generadora de incapacidad para suceder abintestato el no haber prestado al causante las atenciones debidas durante su vida, entendiendo por tales los alimentos regulados por el título VI del libro I del Código Civil, y ello aunque el causahabiente no fuera una de las personas obligadas a prestarlos.

b) Se permite que el testador pueda gravar con una sustitución fideicomisaria la legítima estricta, pero sólo cuando ello beneficiare a un hijo o descendiente judicialmente incapacitado.

c) Se reforma el artículo 822 del Código Civil, dando una protección patrimonial directa a las personas con discapacidad mediante un trato favorable a las donaciones o legados de un derecho de habitación realizados a favor de las personas con discapacidad que sean legitimarias y convivan con el donante o testador en la vivienda habitual objeto del derecho de habitación, si bien con la cautela de que el derecho de habitación legado o donado será intransmisible.
Además, este mismo precepto concede al legitimario con discapacidad que lo necesite un legado legal del derecho de habitación sobre la vivienda habitual en la que conviviera con el causante, si bien a salvo de cualquier disposición testamentaria de éste sobre el derecho de habitación.

d) Se reforma el artículo 831 del Código Civil, con objeto de introducir una nueva figura de protección patrimonial indirecta de las personas con discapacidad. De esta forma, se concede al testador amplias facultades para que en su testamento pueda conferir al cónyuge supérstite amplias facultades para mejorar y distribuir la herencia del premuerto entre los hijos o descendientes comunes, lo que permitirá no precipitar la partición de la herencia cuando uno de los descendientes tenga una discapacidad, y aplazar dicha distribución a un momento posterior en el que podrán tenerse en cuenta la variación de las circunstancias y la situación actual y necesidades de la persona con discapacidad. Además, estas facultades pueden concedérselas los progenitores con descendencia común, aunque no estén casados entre sí.

e) Se introduce un nuevo párrafo al artículo 1041 del Código Civil a fin de evitar traer a colación los gastos realizados por los padres y ascendientes, entendiendo por éstos cualquier disposición patrimonial, para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad.

En tercer término, se introduce dentro del título XII del libro IV del Código Civil, dedicado a los contratos aleatorios, una regulación sucinta pero suficiente de los alimentos convencionales, es decir, de la obligación alimenticia surgida del pacto y no de la ley, a diferencia de los alimentos entre parientes regulados por los artículos 142 y siguientes de dicho cuerpo legal.

Así concluimos esta conferencia que esperamos aclare los conceptos de incapacitación, la forma de declarar la misma y la necesidad de tutela que arrastra esta condición.

Patricia Redondo
Abogado

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